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总公司、分公司、子公司投标那些事儿

文章来源:【www.58365365.com】   作者:志正招标    发布时间:2018-12-06


知识分享丨总公司、分公司、子公司投标那些事儿



Q:总公司和分公司能否参加同一个项目的政府采购活动?

A:根据《中华人民共和国政府采购法实施条例》(以下简称《实施条例》)第十八条:“单位负责人为同一人或者存在直接控股、管理关系的不同供应商,不得参加同一合同项下的政府采购活动。除单一来源采购项目外,为采购项目提供整体设计、规范编制或者项目管理、监理、检测等服务的供应商,不得再参加该采购项目的其他采购活动。” 总公司与分公司的关系是否属于《实施条例》第十八条中所指“单位负责人为同一人或者存在直接控股、管理关系的不同供应商”?

《实施条例》第十八条释义第一项对“关联供应商不得参加同一合同项下采购活动的具体情形”做了如下定义:“单位负责人,是指单位法定代表人或者法律、行政法规规定代表单位行使职权的主要负责人。所谓法定代表人,是指由法律或者法人组织章程规定,代表法人对外行使民事权利、履行民事义务的负责人。所谓法律、行政法规规定代表单位行使职权的主要负责人,是指除法定代表人以外,法律、行政法规规定的代表单位行使职权的主要负责人。如个人独资企业的投资人,代表合伙企业执行合伙企业事务的合伙人等……所谓管理关系,是指不具有出资持股关系的其他单位之间存在的管理与被管理关系,如一些上下级关系的事业单位和团体组织。”

汉坤律师事务所律师孟原表示,根据《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)第十三条:“公司法定代表人依照公司章程的规定,由董事长、执行董事或者经理担任,并依法登记。公司法定代表人变更,应当办理变更登记。”第十四条“公司可以设立分公司。设立分公司,应当向公司登记机关申请登记,领取营业执照。分公司不具有法人资格,其民事责任由公司承担。”可知总公司为法人,其单位负责人为法定代表人。法定代表人由董事长、执行董事、经理,三者之一担任,法定代表人的设立与变更均需要办理登记。而分公司不具备法人资格,其负责人有可能是总公司的单位负责人,也有可能是总公司任命的其他人。如果总公司与分公司的单位负责人为同一人,根据《实施条例》第十八条规定,“单位负责人为同一人,不得参加同一合同项下的政府采购活动。”

如果总公司与分公司的单位负责人不是同一人,能否参与政府采购活动呢?山西协天成律师事务所律师、政府采购招投标顾问边国梁给出的答案是否定的。他认为,依据《公司法》第十四条可知,分公司由总公司设立,与总公司存在管理与被管理关系。根据《实施条例》第十八条规定“……存在管理关系的不同供应商,不得参加同一合同项下的政府采购活动。”因此,无论总公司与分公司的单位负责人是否为同一人,总公司和分公司都不能参加同一个政府采购项目。

除了政府采购货物、服务类项目,工程项目对参与投标不具有独立法人资格的附属机构(分公司)也作出了规定。据悉,《工程建设项目施工招标投标办法》(七部委30号令)第三十五条:“投标人是响应招标、参加投标竞争的法人或者其他组织。招标人的任何不具独立法人资格的附属机构(单位),或者为招标项目的前期准备或者监理工作提供设计、咨询服务的任何法人及其任何附属机构(单位),都无资格参加该招标项目的投标。”

因此,总公司和分公司不能参加同一个政府采购项目,无论是货物、服务还是工程类。

相关法律

《中华人民共和国政府采购法实施条例》

第十八条单位负责人为同一人或者存在直接控股、管理关系的不同供应商,不得参加同一合同项下的政府采购活动。

除单一来源采购项目外,为采购项目提供整体设计、规范编制或者项目管理、监理、检测等服务的供应商,不得再参加该采购项目的其他采购活动。







Q:总公司中标能否委托分公司签订合同、履行合同?

A:依照《政府采购货物和服务招标投标管理办法》(财政部令第87号)(以下简称“87号令”)第七十三条:“采购人与中标人应当根据合同的约定依法履行合同义务。政府采购合同的履行、违约责任和解决争议的方法等适用《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)。”《合同法》第九条:“当事人订立合同,应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。当事人依法可以委托代理人订立合同。”因此可以解释为,中标总公司可以委托代理人订立(签订)合同。前提是,代理人具备民事权利能力和民事行为能力。那分公司是否具备以上能力?

北京市隆安律师事务所律师杨晓波向记者介绍道,民事主体资格可以称为民事主体能力。其具体的法律含义是:民事主体享有民事权利和承担民事义务的能力。法律将民事主体能力分为两个种类,即民事权利能力和民事行为能力。民事权利能力是指民事主体依法享有民事权利和承担民事义务的资格;民事行为能力是指民事主体以自己的行为享有民事权利和承担民事义务的资格。我国目前对民事主体的基本认定是随着《民法通则》的颁布和实施而形成的,《民法通则》中民事主体分为自然人和法人,没有就非法人组织的民事资格提出解决方案,因此分公司的民事主体资格也未相应明确。

但根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条:“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。法人由其法定代表人进行诉讼。其他组织由其主要负责人进行诉讼。”《最高人民法院关于适用<民事诉讼法>若干问题的意见》第四十条指出:“民事诉讼法第四十九条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产,但又不具备法人资格的组织,包括法人依法设立并领取营业执照的分支机构……”依据《中华人民共和国公司登记管理条例》第四十七条:“公司设立分公司的,应当自决定作出之日起30日内向分公司所在地的公司登记机关申请登记……分公司的公司登记机关准予登记的,发给《营业执照》……”可见,分公司可以作为民事诉讼的当事人,并且可以合法取得营业执照。通过以上所述,分公司的民事主体资格是合法的,也就是分公司具备民事权利能力和民事行为能力。因此,只要有总公司授权,分公司可以签订政府采购合同。

那总公司中标能委托分公司履约合同吗?上海市政府采购中心副主任徐舟接受记者采访时表示,在政府采购实践中,除了少数特定的垄断行业外,绝大多数项目招标文件是注明不接受分公司等分支机构投标的,要求必须是总公司来投标。如果是总公司投标,最后让分公司来履行合同,这种情况招标文件中最好要予以明确,这是出于对采购人合法权益的保护,这种情况应该没问题。特别是分公司在政府采购项目执行的所在地,而总公司却不在时,考虑到服务的属地化,项目由当地的分公司提供服务肯定更加便捷。但是需要说明的是,总公司投标,中标后让分公司来履行合同,合同主体还是总公司,履约过程中如果出现问题,承担责任的也是总公司。

杨晓波律师也表示,分公司履行合同,在法律意义上讲就是公司履行合同。公司中标后委托分公司履约合同这一行为符合“87号令”第七十三条“采购人与中标人应当根据合同的约定依法履行合同义务”的规定。因此,在总公司授权委托书等相关手续完备后,分公司履行政府采购合同的行为从法律角度讲是有效的,但该采购合同的法律责任需由总公司承担。

相关法律

《中华人民共和国合同法》

第九条 当事人订立合同,应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。当事人依法可以委托代理人订立合同。

《政府采购货物和服务招标投标管理办法》(财政部令第87号)

第七十三条 采购人与中标人应当根据合同的约定依法履行合同义务。

政府采购合同的履行、违约责任和解决争议的方法等适用《中华人民共和国合同法》。

第七十四条 采购人应当及时对采购项目进行验收。采购人可以邀请参加本项目的其他投标人或者第三方机构参与验收。参与验收的投标人或者第三方机构的意见作为验收书的参考资料一并存档。






Q:分公司因违法经营受到较大数额罚款的行政处罚,总公司的投标资格会受到影响吗?

A:根据《中华人民共和国政府采购实施条例》(以下简《条例》)第十九条:“政府采购法第二十二条第一款第五项所称重大违法记录,是指供应商因违法经营受到刑事处罚或者责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚......”上述问题中分公司因违法经营受到较大数额罚款的行政处罚属于“重大违法记录”。根据《中华人民共和国采购法》(以下简称《政府采购法》)第二十二条第五项可知,供应商参加政府采购活动应当具备的条件之一,就是参加政府采购活动前三年内,在经营活动中没有重大违法记录。因此上述分公司不可以参加政府采购活动。那分公司所属的总公司投标资格会受到影响吗?为此,记者采访了几位业内人士。

政府采购法律专家蔡锟认为,分公司因违法经营而受到较大数额罚款的行政处罚,属于总公司的“重大违法记录”。首先,依据《中华人民共和国公司登记管理条例》第四十五条和四十六条:“分公司是指公司在其住所以外设立的从事经营活动的机构,分公司不具有企业法人资格;分公司的登记事项包括,名称、营业场所、负责人、经营范围。分公司的名称应当符合国家有关规定。分公司的经营范围不得超出(总)公司的经营范围。”可知分公司作为总公司的分支机构是基于财税和经营便利等原因,根据总公司的意志所设立的对外从事总公司部分经营业务的机构,且分公司的经营范围不得超出总公司的经营范围。分公司经营的业务只是总公司经营业务的一部分,那么对总公司经营业务的总体评判,必然要包含对分公司经营业务的部分。

其次,《最高人民法院关于<适用民事诉讼法>的司法解释》五十二条“民事诉讼法第四十八条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产,但又不具备法人资格的组织,其中包括依法设立并领取营业执照的法人的分支机构……”《中华人民共和国行政处罚法》第七条“公民、法人或者其他组织因违法受到行政处罚,其违法行为对他人造成损害的,应当依法承担民事责任。”蔡锟认为,尽管前述法律法规赋予了法人分支机构相关的主体地位和诉讼资格,但法律这种设定本身仅是从法人分支机构具备一定的承担法定义务特别是财产给付能力,将其作为行政相对人或诉讼当事人,有利于纠纷解决等角度来进行考量的。但不能因此认定行政机关对法人分支机构从事违法行为的行政处罚事实结果完全独立于总公司。就最终承担责任的主体而言,法人难以脱离关系。退一步来讲,如果分公司因违法经营受到较大数额罚款的行政处罚,但法律允许作为法人的总公司以自身名义来投标,中标后总公司又授权项目由分公司来经营,分公司再次因违规而被认定为存在“重大违法记录”,而这种行政处罚结果又不影响总公司投标,那么《政府采购法》及其他有关行政许可监督管理的法律、法规对获取行政许可所设置的条件,必将流于形式。

山西省长治市高新区政府采购中心董丽芳认为,《中华人民共和国公司法》第十四条规定“分公司不具有法人资格,其民事责任由公司承担”认定了分公司不能独立承担民事责任的同时,也进一步明确了其民事责任的承担者为总公司。因此分公司因违法经营而受到较大数额罚款的行政处罚,在适用《条例》第十九条时,属于总公司的重大违法记录,总公司的投标资格将受到影响。




Q:母、子公司是否可以参与同一政府采购项目投标?

A:在政府采购的工作实践中,无论是采购人、代理机构还是供应商都经常会遇到“母、子公司”是否可以参与同一项目采购的操作难题。要解决这一事项,首先要明确第一个问题,子公司是否可以参与政府采购项目投标?

汉坤律师事务所律师孟原告诉记者,“分公司”拥有独立的法律概念,但母公司与子公司是一组相对的概念,母公司是指拥有另一个公司一定比例以上的股份或通过协议方式能够对另一个公司实行实际控制的公司,具有法人资格,可以独立承担民事责任。子公司是指一定比例以上的股份被另一个公司持有或通过协议方式受到另一个公司实际控制的公司。子公司具有法人资格,可以独立承担民事责任。

根据《中华人民共和国公司法》第十四条第二款规定,公司可以设立子公司,子公司具有法人资格,依法独立承担民事责任。由此可以看出,子公司只要满足《政府采购法》第二十二条的具体条件是可以参与政府采购活动的。

既然子公司拥有独立参与政府采购项目投标的资格,那公司(母公司)和其子公司是否可参加同一政府采购项目投标?采访中出现了两种声音:

观点一:母、子公司不能参与同一政府采购项目投标

南开大学法学院教授何红锋则认为,母、子公司具有直接控股关系,没有到控股程度的关系,不能称之为母、子公司。比如,中国工商银行是上市公司,一个小公司买了中国工商银行一万股的股票,它对中国工商银行是“参股”,但不控股,但也不能把中国工商银行称为这家公司的子公司。因此,只要是母、子关系的公司就有控股关系,共同参与同一政府采购项目投标,肯定违反了《中华人民共和国政府采购法实施条例》(以下简称《条例》)第十八条的规定:“单位负责人为同一人或者存在直接控股、管理关系的不同供应商,不得参加同一合同项下的政府采购活动……”应予以禁止。

此外,何红锋表示,政府采购工程类项目也有明确规定,母、子公司不得参加同一招标项目的投标。根据《工程建设项目货物招标投标办法》第三十二条:“投标人是响应招标、参加投标竞争的法人或者其他组织。法定代表人为同一个人的两个及两个以上法人,母公司、全资子公司及其控股公司,都不得在同一货物招标中同时投标。一个制造商对同一品牌同一型号的货物,仅能委托一个代理商参加投标,否则应作废标处理。”

观点二:母公司与子公司不存在控股或管理关系,它们可以参与同一政府采购项目投标

根据《条例》第十八条规定,山西协天成律师律师事务所律师边国梁认为,法律禁止的是“存在直接控股的不同供应商,不得参加同一合同项下的政府采购活动。但,如果母公司对子公司没有达到控股程度的情况,如,母公司只是参股,不占控股地位。那这样的子公司可以同母公司一起参与同一政府采购项目投标。如果母公司对子公司达到控股程度,那么母公司与子公司不能参与同一政府采购项目投标。

同样持有该观点的还有天津森宇律师事务所律师周宇,他认为不必纠结母、子公司的关系,而是看一公司对另一公司的控制程度是否会影响政府采购的公平性。首先,关注控股企业对于被控制企业的支配权。一公司足以左右另一公司,那这样的企业就是绝对控股或相对控股模式。(股权方面包含两种:一是超过50%绝对控股;二是在上市企业或股份制企业大于其他股东的相对控股。)不可以参与同一政府采购项目投标,如果没有达到控股,则可以。除了控股关系外,其次要关注非基于股权所获得直接管理关系,如果一公司足以支配下属主体,那么这两个公司就应当被禁止参与同一项目的采购活动,如果没有达到直接管理关系,两公司则可以同时参与政府采购活动。至于直接管理权的定义,周宇表示,目前还比较难界定,比如事业单位上下级的管理权,或者民办非企业法人的出资人对民办非企业的控制等等。


来源:中国政府采购报 昝妍

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